4. - EL
EJERCICIO PROFESIONAL DEL INGENIERO:
Relaciones:
a) pre-contractual, b) contractual; y
c) extracontractual: Ambito de
aplicación, y obligaciones asumidas:
En el
contrato de locación de obras, cuando el arquitecto, ingeniero o maestro mayor
de obras es requerido, producen diversas
variantes de análisis jurídico.
a) Relación
precontractual:
Es frecuente
que luego de ser convocado y solicitada la confección de anteproyectos, planos, o cálculos de estructura, etc., y
luego sean dejadas sin efecto o no formalizada la relación contractual a fin de
llevar a cabo la labor.- Estaríamos en
presencia de la denominada responsabilidad pre-contractual, entendida ella
como: “como la ruptura brusca de las tratativas preliminares, aún cuando no se
hubieren concretado todavía en oferta definitiva.; siempre que se hubieses
realizado trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la
otra parte” –
(CNCiv. Sala
F, 2/7/82, Winograd Marcos c. Erenfyrd Aarón ED 102-357.-).-
a) Relación
contractual: ¿Locación de obras o locación
de servicios?
Decimos que
el caso típico del ejercicio profesional del ingeniero, gira en la órbita
contractual, muchas veces podrás ser bajo la matriz de la locación de
servicios, y muchas, las más, bajo la tipificación de la “locación de obra”.
El art, 1623
del Código Civil, dispone :
“La locación
de servicios es un contrato consensual , aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las
partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a
prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero, Los efectos de este
contrato serán juzgados por las
disposiciones de este código sobre las obligaciones de “hacer”....”
Debemos
partir de la diferenciación entre locación de obras y de servicios:
El objeto de
la obra es un “resultado”, mientras que en el servicio es la “actividad” en sí misma. Es la actividad del locador lo
que produce la utilidad al locatario; en cambio en la obra, la utilidad está
dada por el producto de esta activiudad (Lorenzetti).-
En la
locación de servicios, el locador realiza una actividad que aprovecha al
locatario que se beneficia con el servicio; de modo que se trata de un contrato
de colaboración gestoría en el cual siempre existirá un cierto grado de
subordinación desde que alguien se aprovecha en su propio interés de la fuerza
de trabajo material o intelectual de otra persona ( Lorenzetti) .-
“...En la locación de servicios el trabajo o
servicio es remunerado independientemente del resultado que se obtenga, pues
mientras dicho contrato tiene como objeto el trabajo en sí –el servicio
mismo-, sea éste material o inmaterial
del resultado, la locación de obra puede tener por objeto tanto una obra
material como una obra intelectual, o
sea, que se promete ya sea un resultado material, ya sea un resultado
inmaterial. Es esa obligación de resultado y no de medios, lo que constituye el
“alma” , por así decirlo del contrato de obra, sin perjuicio de que el elemento
fuerza de trabajo propio o ajeno, intervenga también, en forma tan especial que
muchas veces es hasta necesario investigar la voluntad de las partes para
decidir frente a que tipo de locación nos encontramos (Lambías J.J. Código
Civil Comentado T III., B, comentario art. 1623.)
¿ Que se
entiende por Locación de Obra?: :
Dijimos que,
normalmente, el ingeniero o el arquitecto celebran un contrato de locación de
obra; se ha dicho que: “..existe contrato de locación de obra en todos aquellos
casos en los cuales se encomienda a un profesional arquitecto la confección de planos para la posterior
edificación de un inmueble. En consecuencia, si luego el comitente desiste de
llevar a cabo la obra o desecha los planos o el proyecto, y, en consecuencia,
ejerce el derecho que le acuerda el art 1638 del C.C. debe inexcusablemente
abonar el trabajo realizado, salvo que demuestre la deficiencia técnica del mismo o su inadecuación al fin perseguido...” Cam. CC Lab. Y Paz de
Goya, 18/3/97, Barreto Maria C. Abdala Michel LL Litoral 1997-1094.-.-
Se ha
definido al contrato de locación de obra como “el contrato por el cual una de
las partes, denominada “locador”de la obra
( empresario, constructor, contratista, y, en su caso, profesión liberal
, autor ,artista), se compromete a
alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico, o
económico, sin subordinación jurídica; y la otra parte , denominada el
“locatario” de la obra (dueño,
propietario o cometiente) se obliga a pagar un precio determinado o
determinable, en dinero...”.
CNCiv. Sala
D, 16/7/98, Edeñstein Agoste c. Aberg
Cobo. L.L. 1999-D-230 .-
En cuanto a
la naturaleza de los “Directores” de obra, debemos decir que la jurisprudencia
no es pacífica en el tema. Una parte de ella, en posición que compartimos,
sostiene que “...en nuestro concepto, la dirección y vigilancia de la ejecución
de la obra constituye un contrato de locación de obra intelectual,...”: En esta
posición se enrola el Dr. Trigo Represas; posición que lleva implícita la
consideración de las diversas tareas de la dirección de obra como obligaciones
de RESULTADO .-
La
responsabilidad emergente de la locación de obras, está regida, principalmente,
por el art 1646 del C. C. Que reza:
“...Tratándose de edificios u obras en
inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó , el
constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de
vicio de construcción o de vicio del
suelo o de mala calidad de los
materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno
del locatario...”
“...Para que
sea aplicable la responsabilidad ,
deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el
plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se
produjo aquella. La responsabilidad que
este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al
proyectista según las circunstancias , sin perjuicio de las acciones de regreso
que pudieren competer....”
“...No será
admisible la dispensa contractual de
responsabilidad por ruina total o parcial...”.-
1.- Prohibición
de dispensa de la responsabilidad.
El art. 1646, dispone: no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad contractual de responsabilidad por ruina
total o parcial...”
Se resolvió
en un fallo que: “...la disposición que exime de responsabilidad a los
arquitectos impresa en una cláusula al dorso del formulario provisto por el
colegio que los nuclea, de carácter obligatorio en las contrataciones de los
profesionales del ramo no puede ser atendida; no tanto por tratarse de
una cláusula predispuesta en un contrato de adhesión, sino porque quita
seriedad al vínculo obligatorio y afecta
la moral y las buenas costumbres...”
(Cam CC Cont. Adm. Río
Cuarto 1, Nom. 21/10/99, Gallo María y
otro c. Bullí de Porto, LL C 2000-982.-
)
La
responsabilidad por ruina, es de “orden público”; motivo por el cual las partes
no pueden apartarse.-
2.- Legitimados
Pasivos: El constructor. El Proyectista. El director de obra; estos dos
últimos de acuerdo a “las circunstancias”.
El proyectista, en principio, no responde por la “...mala ejecución de
los trabajos y las faltas de los materiales...”
(Borda , la
reforma del código civil : los contratos en particular. ED 31-1009).
3.- Legitimados
Activos: Al comitente, y a sus
sucesores universales por causa de muerte, y a sus cesionarios.
Se acepta
también que la acción compete al adquirente a título singular del inmueble, a
quién se le trasmitió la cosa (comprador, permutante, legatario, etc.).
Rezzónico, estudio de los contratos, citado
por Trigo Represas- López Meza, Responsabilidades profesionales. Lexis Nexis,
pag. 651.-
b) Responsabilidad
extracontractual:
El locador
responde no solamente ante el comitente, por la relación contractual analizada,
sino también ante terceros, ajenos a esta trama. El típico ejemplo de daños
sufridos por vecinos o transeúntes.-
Se ha
resuelto que “...frente a los terceros
que resulten víctimas de daños producidos por la ruina o derrumbe de una
construcción, no sólo serán responsables los profesionales que aportaron su
trabajo material o intelectual para la
realización de la obra, sino además el dueño de ésta, tanto si la situación se
configura durante la construcción de la obra como luego de su recepción , pues
se tata de un daño producido por el vicio o riesgo de la cosa –obra ruinosa-
(Cn Civ Sala
C, 23/12/96, Consorcio de Propietarios Pte. Luis Sáenz Peña 785/9,
c. Automotores Francea SA LL 2000-B-248.-)
5.-
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR DAÑOS:
En la
locación de obras, el término de prescripción, en el caso de “ruina –total o
parcial”, (art 1646 C.C.) es de 10 años, de recibida la obra.-
El art. 1646
del Código Civil , dispone:
“...Tratándose
de edificios u obras inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el
que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si
ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de
los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en
terreno del locatario.
Para que sea
aplicable la responsabilidad , deberá producirse la ruina dentro de los diez
años de recibida la obra, y el plazo de prescripción de la acción será de un
año a contar del tiempo en que se produjo aquella .
La
responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al
director de la obra y al proyectista según
las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que
pudieren competer.
No será
admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o
parcial...”
El decir que
el plazo de “garantía” de la obra es de
10 años de su recepción (la ley no dice si es definitiva o
provisional) ; y el plazo de “caducidad”
es de un año para intentar la acción.
En
concreto la acción por responsabilidad
debe iniciarse dentro del año de producida la ruina –total o parcial-, pero la
doctrina difiere respecto a “desde
cuando comienza a correr el plazo anual”:
Dos queridos
amigos Garrido y Andorno, hoy
fallecidos, han sostenido que “el plazo
comienza a correr o computarse desde que “...existen elementos de hecho
evidentes y notorios de la amenaza de ruina ”, en opinión que compartimos, pero
advertimos de antemano la dificultad probatoria
en tal sentido.
El otro tema
es ¿qué se entiende por ruina?
Originariamente
se entendía por ella la “destrucción” o caída del edificio; hoy ha avanzado el
concepto, hasta identificarlo con la “disfuncionalidad” ,o el “envejecimiento prematuro” del edificio, por
ejemplo.
El art. 1647
bis, introducido por la ley 17.711, dispone:
“...Recibida
la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego
oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio
no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos
eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a
partir de su descubrimiento...”
Los artículos
citadas marcan la importancia práctica que tiene la “recepción definitiva” de
la obra. A partir de allí, no podrán reclamarse al constructor, por
deficiencias o vicios aparentes; que cede, únicamente, cuando estos vicios “no
pudieron ser advertidos” en el momento de la recepción definitiva. Ello le acuerda al comitente, un plazo de 60
días de su “conocimiento” para denunciarlos al locador; entendiéndose por
denuncia, su comunicación fehaciente, y obviamente, reclamo para su reparación
-
6.- RESPONSABILIAD DEL DUEÑO DE LOS CIMIENTOS POR LOS DAÑOS
AL VECINO:
Las acciones indemnizatorias derivadas de los daños sufridos
por las propiedades contiguas a los edificios, por la realización de sus bases y
cimientos, principalmente en los de gran envergadura; son las que con
mayor frecuencia transitan nuestros tribunales.
Ocurre que, según los entendidos en el tema, casi irremediablemente al
hacer las fundaciones para edificios de gran altura, las propiedades vecinas
sufren las consecuencias dañosas derivadas de ello, consistentes en: rajaduras
de mampostería, paredes, desprendimientos de cielo raso, aberturas, etc. Por tales motivos, la mayoría
de las disposiciones municipales vigentes, obligan la contratación de un seguro
de responsabilidad civil hacia terceros.-
El art. 1646 del Código Civil preve el caso de la ruina ,
total o parcial, del edificio, haciendo
responsable al constructor, “ante quién la encargó”, por vicio de la
construcción, o del suelo, o de
mala calidad de materiales. Se extiende esta responsabilidad al director
de obra y al proyectista.
El art 1646 en su parte pertinente dice:
“...Tratándose de
edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración , recibidos por el
que los encargó , el constructor es responsable por su ruina total o parcial,
si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de la mala
calidad de los materiales, haya o no el
constructor proveído éstos, o hecho la
obra en terreno del locatario....La responsabilidad que este artículo impone
se extenderá indistintamente al director
de la obra y al proyectista según las circunstancias , sin perjuicio de las
acciones de regreso que pudieren competer...”.
Hasta aquí está perfectamente determinado que, el constructor
es responsable “ante quién lo contrató”, por los daños derivados de la ruina
del edificio.
Resta analizar la variante de los daños ocasionados a
terceros, ajenos a al obra, que sufren las secuelas por la instalación de los cimientos y bases del
edificio.
El art. 1647, prevee “...Los empresarios constructores son
responsables, por la inobservancia de las disposiciones municipales, o
policiales, de todo daño que causen a los vecinos... “.
El art. 1647
bis, introducido por la ley 17.711, dispone:
“...Recibida
la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego
oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este
principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos
eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a
partir de su descubrimiento...”
Este artículo prevee la hipótesis de responsabilidad
“objetiva” de naturaleza “extracontractual ” ;
la persona sobre la cual recae solamente podrá excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la
culpa exclusiva de la víctima, o la de un tercero por la cual no deba responder.
Hasta aquí está claro que el “empresario” es responsable frente a
terceros por los daños que derivan de la construcción de la obra, lo mismo que
el director de esta.
(CF 5/9/67 JA 1968-II-14, f. 15.209. -
Cciv. C, 24/2/72 JA 15-1972-33, f. 20.626.-)
“La responsabilidad establecida por esta norma es de
naturaleza extracontractual y objetiva, -CF. 579/67, JA 1968-II-14, f.15.209.- es decir, que la
persona sobre la cual incide sólo se
libera probando el caso fortuito , la culpa exclusiva del damnificado o la de un tercero por el cual no deba
responder”.
Terceros antes quienes responde:
El concepto de “vecinos” comprende a los propietarios de las
fincas linderas, y a quienes habiten en ellas, aunque no tengan esa calidad ,
sino que lo hagan como inquilinos.
(C 2, LP. 19/12/69,
DJBA 89-165.-)
“...Esta responsabilidad no excluye la responsabilidad del empresario por los
daños causados a terceros, tales como el transeúnte que sufre lesiones por la
caída de utensilios, o materiales utilizados en la construcción. Igual
responsabilidad incumbe al dueño de la obra...”
(Cciv. B, 28/9/54, JA 1956-III-3, f. 18.141.-)
De las reseñas jurisprudenciales hasta aquí apuntadas no
existen dudas respecto a la responsabilidad indemnizatoria que le cabe al
“constructor” o “empresario”, por los daños ocasionados a las propiedades
contiguas , por la ejecución de los cimientos y bases del edificio; responsabilidad
extensiva a “quién contrató al empresario o constructor”.
Las posibles discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que
pueden plantearse surgen a partir de ser distinta la persona –física o
jurídica- que contrató al empresario o constructor, del dueño del terreno!.
¿Qué responsabilidad indemnizatoria le corresponde al dueño
del terreno, persona distinta de la que contrató al constructor para la
realización de la obra?.
La hipótesis planteada
ocurre con frecuencia. El propietario del terreno acuerda, --contrata-
con el empresario, la cesión del terreno para la realización de la obra, comprometiéndose el pago del terreno con futuras unidades funcionales del edificio a
realizarse. Esta persona, propietario
del terreno, no así de los cimientos y estructura edificada
en él hasta ese momento , ¿ es o no
responsable ante sus vecinos por los daños sufridos en sus propiedades a
consecuencia de la ejecución de la obra?. Esta hipótesis surge, claro está, en
el caso de no concluirse la obra, y, eventualmente caer en insolvencia el
contratista y el empresario; lo cual motiva que, únicamente, queden en pie los
cimientos o estructura de hormigón armado .
Debemos
centrar el problema en la orbita de la responsabilidad civil extracontractual,
por aplicación del art. 1113 del C.C..,.-
Los vecinos,
ajenos a la relación negocial del
propietario del terreno, cuentan con
acción indemnizatoria directa, tanto contra el “constructor”, ”el
empresario”, como contra el “dueño del
terreno”, con base en el art. 1113 del Código Civil.
Por
aplicación de los principios que inspiran el art 1113 del C.C. , la
responsabilidad del empresario o director de obra, no descarta la que pudiere
corresponderse a su vez al propietario del inmueble, en razón de tratarse de
responsabilidades conjuntas; no subsidiarias, ni excluyentes. No cabe
distinguir entre el dueño o guardían de
la cosa, por ello, el perjudicado puede dirigir
su acción resarcitoria contra ambos, y para que ellos puedan eximir su
responsabilidad deberán probar la culpa de la víctima, o la de un tercero por
quién no deben responder , o también por la existencia del caso fortuito o fuerza mayor.
(SCBA
10/12/79, ED 87-306).-
“...La
responsabilidad del dueño y del locador de obra respecto de terceros que pasan
por la calle es, de acuerdo con el art 1113 del C.C. , concurrente, pues
hace al carácter de titular del dominio
y la otra al control de la cosa...”
( CNCiv. Sala C, 5/11/93, ja 1994-ii-400).-
Partimos,
siempre, de la idea rectora del derecho
de daños, enseñada hasta el cansancio
por el maestro y amigo, Dr. Jorge Moset Iturraspe, “...Se debe intentar siempre la reparación integral
del daño, de suerte tal que el damnificado salga indemne de las consecuencias dañosas sufridas”. En la especie, el vecino que ha padecido las
secuelas dañosas por la realización de las bases o cimientos del futuro
edificio.
Por los
motivos expuestos, concluimos, que asiste derecho al propietario del inmueble
vecino, a demandar al dueño de los cimientos, al titular dominial, al
constructor y al empresario, por los daños ocasionados por la ejecución de la
obra; en virtud de la responsabilidad civil extracontractual , de carácter
“objetivo”, prevista en el art. . 1113 segunda parte. del C.C.; sin perjuicio
de la acción de regreso que entre ellos exista.
A los fines
indemnizatorios deberán concurrir en forma solidaria e ilimitada a soportar las
consecuencias letales de la ejecución de la obra en las propiedades contiguas;
no siendo factible eximir, por vía contractual, la responsabilidad de las
personas intervinientes en la realización de la obra.
Como bien lo
señala Homero Rondina, -ed. Depalma- , en “La responsabilidad Civil y el
Contrato de Construcción” “...No será posible eximir por vía del contrato la
responsabilidad que sus autores asumen por la obra: Contratistas, profesionales
y empresarios, no eludirán las responsabilidades por las deficiencias del
trabajo, ni aún pactándolo expresamente
con el propietario, ya que aunque el artículo no lo diga, pretende ser una
norma de orden público, impuesta más allá, y por encima de la voluntad
de las partes contratantes..” .
7. HONORARIOS PROFESIONALES:
No he de
abundar en la normativa reglamentaria del ejercicio profesional en la provincia
del Chaco, reglada por la decreto ley 873/58, ya que es uso corriente para los
profesionales ingenieros y arquitectos de la provincia del chaco; sí nos
detendremos someramente, sobre algunos aspecto devenidos de la relación de
contractual generada entre los profesionales y su comitente respecto a: 1.-
Desde cuando se genera la obligación de percibir honorarios. 2.- La fijación de
la cuantía de los mismos, o la posibilidad de convenirlos. 3.- El alcance de
las convenciones de los honorarios que dejan de lado la pautas arancelarias
vigentes.-
1.- Desde
cuando se genera la obligación de “percibir” honorarios:
Dijimos, con
anterioridad que existe una relación pre contractual, la cual puede plasmarse o
no en un contrato; y el cual, a su vez, puede o no llevarse a la práctica.
Entendemos,
y la jurisprudencia se ha expedido en idéntico sentido innumerables veces, que
por el hecho de encargar la confección de bocetos, planos, cálculos técnicos,
etc.; y aún en la hipótesis de no “contratar” posteriormente para su ejecución,
nace la obligación en cabeza del comitente, de pagar al arquitecto o ingeniero
que desplegó la actividad profesional .
2.- Es de
público conocimiento para los profesionales ingenieros de la provincia, los
porcentajes que se asignan en concepto de honorarios, tomando en cuenta los
valores en juego y las tareas realizadas. Cuando ellos –los honorarios- quedan
sujetos a la determinación del consejo profesional de Arquitectos e ingenieros,
no se ven mayores complicaciones; el problema surge, en nuestro parecer, cuando
ellos son fijado alterándose los porcentajes fijados legalmente;
reduciéndolos. No habrían mayores
cuestionamientos si ambas partes, locador y locatario, acuerdan el pago de una
suma mayor.
Pueden las
partes “convenir” una suma inferior a la fijada reglamentariamente.
Sabemos que
la reglamentación arancelaria es materia provincial, por así haberlo delegado
la constitución nacional. De allí se
podría interpretar que la norma en
análisis sería de orden público y no sería susceptible su reducción. Durante
muchos años así fue entendido, por ejemplo con las regulaciones de los
honorarios de los profesionales del derecho.
Debemos
decir que, a partir de la ley 24.432, que introdujo una modificación al art. 1.627, que dispone:
“...El que
hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el
precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o
trabajo sea de su profesión o modo de vivir.
En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser
determinado por árbitros.
Las partes
podrán ajustar libremente el precio de los servicios , sin que dicha facultad
pueda se cercenada por leyes locales.
Cuando el
precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la
base de la aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la
labor cumplida por el prestador del servicio , los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que
resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si
esta última condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución
resultante y la importancia de la labor
cumplida ( párrafo agregado por ley 24.432).-...”
La norma
positiva citada, de redacción clara en lo relativo al tema en trato, nos exime
de mayores comentarios:
1.- En caso
de no pactarse un precio por el trabajo profesional, se entiende que se lo dejó
librado al “precio de costumbre” a ser
determinado por árbitros.-
2.- En caso
de llegarse a situaciones desproporcionadas por la aplicación de los parámetros
legales, los jueces pueden apartarse de las normas provinciales, reduciendo
equitativamente ese precio.-
3.- Se
aplican las normas generales sobre prueba de los contratos ( arts. 1109-1194
C.C.).-
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